La STS 705/2015 de 23 de Diciembre. La nulidad de la repercusión al consumidor de los gastos de formalización de hipoteca

La STS 705/2015 de 23 de Diciembre. La nulidad de la repercusión al consumidor de los gastos de formalización de hipoteca

  • Publicada:

La STS 705/2015 de 23 de Diciembre y su reciente salto a la fama están dando para numerosas consultas en los despachos de abogados y para no menos debates internos en el sector jurídico.  En esta Sentencia, en  base al artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCyU) se  declara nula por su carácter abusivo la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario del BBVA en la que se atribuyen al consumidor una serie de gastos derivados del contrato. Vamos a dar una definición de cláusula abusiva y a transcribir lo dispuesto en el artículo 89 de la para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

                -Definición de cláusula abusiva

La definición de cláusula abusiva se encuentra en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE y en el artículo 82 del TRLGDCyU. Así, se consideran cláusulas abusivas las estipulaciones contractuales no negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

El TJUE ha interpretado la Directiva 93/13/CEE entendiendo que la protección dispensada al consumidor parte de la idea de su situación de inferioridad tanto en capacidad de negociación como en nivel de información respecto al profesional lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas unilateralmente por éste, en las que no tiene ninguna capacidad de influir. De acuerdo con esta doctrina para determinar si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable y desproporcionada respecto al profesional y si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual con el profesional en la que éste le hubiera tratado de forma leal y equitativa. Es esta última frase la que nos lleva a analizar para determinar si una cláusula puede ser declarada nula por abusiva, si el consumidor, con pleno conocimiento de lo que implica, la hubiese aceptado en el marco de una negociación individual. Es decir, si el consumidor hubiese asumido esa cláusula (que el banco le pone delante en un contrato redactado unilateralmente y sin ninguna explicación) si conociese que por norma no serían de su cuenta la totalidad de esos gastos que se le cargan.

Si bien es cierto que de momento estamos ante una resolución única, también lo es que estamos ante una Resolución del Pleno de la Sala Primera; tiene por tanto un especial peso interpretativo aunque no constituya jurisprudencia como tal. Además de que no modifica anteriores interpretaciones de la legislación para la defensa de consumidores y usuarios emanadas del mismo Tribunal y la declaración del carácter abusivo de algunas cláusulas como la atribución de los gastos hipotecarios al adquirente/ consumidor (STS 550/2000 de 1 de Junio) aunque en este caso en el marco de un contrato de compraventa, marco que como veremos se extiende también al préstamo con garantía hipotecaria.

Señalar también que de la lectura de la Sentencia se desprende con claridad que la cláusula en cuestión es declarada nula ante la imposibilidad de integrar el contrato, pero deja abierta la posibilidad de regular y distribuir de una manera más equitativa esos gastos…lo que parece no tendría esa misma sanción.

La Sentencia parte de diferenciar el contrato de préstamo de la constitución de hipoteca. Así, si el interesado en el préstamo y el que debe soportar los gastos y tributos que deriven del mismo es el consumidor /prestatario, el interesado en la constitución de hipoteca es el banco/ prestamista, que por tanto debe soportar los gastos derivados de la constitución de la misma. Aun reconociendo la naturaleza subordinada de la hipoteca en los contratos de préstamo para vivienda no creo que deba ser obstáculo para mantener el carácter complejo de este contrato y poder analizar por separado a quién beneficia cada parte y cuál es la regulación aplicable a cada uno de estos hechos. Entender que el único beneficiado o interesado en los préstamos hipotecarios es el consumidor porque accede a préstamos con un tipo más bajo que en préstamos personales no creo que sea totalmente acertado. No sé si existiría el actual mercado de vivienda si las entidades de crédito no estableciesen una garantía real ante préstamos de esa envergadura. Si bien es cierto que el prestatario consigue un tipo más bajo para su financiación también lo es que gracias a la hipoteca el prestamista consigue mayor seguridad en esa misma operación. Tengo serias dudas de que los bancos concediesen esos préstamos sin una garantía real que permita la ejecución directa. También el banco se beneficia de estas operaciones, y al fin y al cabo, hace negocio con ellas.

                -La financiación como paso necesario para la compraventa de viviendas.

El artículo 89  del TRLGDCyU declara que:

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.

7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

8. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.

La utilización de lo dispuesto en varios apartados del artículo 89.3 ha generado polémica al referirse éste específicamente a los contratos de compraventa. En este sentido considero acertado extender la protección que se da en el contrato de compraventa al de préstamo hipotecario. En otro caso se estaría “dejando coja”  la regulación transcrita. El sentido de la norma pasa por ofrecer al consumidor la protección estipulada en las adquisiciones de vivienda. Si se ignorase en las operaciones de financiación necesarias para proceder a la compra de viviendas se protegería únicamente a aquellos consumidores que pudiesen acceder al mercado de compraventa sin requerir financiación previa; por lo que cuando el préstamo hipotecario tiene por finalidad la adquisición de una vivienda para el consumidor, entenderlo como una fase de la compra y someter al banco a las limitaciones a las que se somete a inmobiliarias o promotoras no parece desacertado.

-          Los gastos notariales y registrales

Respecto a los gastos notariales y registrales  declara la nulidad de su cargo total al prestatario; a este respecto, analicemos por un lado lo que establece el Arancel de los Notarios (RD 1426/1989) que en la estipulación sexta de su Anexo II (Normas Generales de Aplicación) dice lo siguiente:

La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

En primer lugar nos habla del requirente de esos servicios, que normalmente coincide con el interesado. Partiendo de la diferenciación entre el préstamo (donde el interesado es el prestatario) e hipoteca (donde el interesado es el prestamista) y de que a diferencia de un contrato de préstamo una hipoteca, para surtir efectos debe figurar en escritura pública, el principal interesado en este caso sería la entidad prestamista. Si bien es cierto que entiendo que sería posible establecer una distribución equitativa de este gasto entre banco y consumidor.

En cuanto a los gastos registrales el Arancel de los Registradores (RD 1427/1989 de 17 de Noviembre) la estipulación octava de su Anexo II (normas generales de aplicación establece que

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

A mi entender el artículo deja claro que es el banco que es el interesado a cuyo favor se inscribe el derecho de hipoteca quien debe pagar el arancel en el caso de los gastos registrales.

                -El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Aquí viene el principal caballo de batalla, no sólo por ser la cuantía más elevada de la reclamación sino porque es también la que genera más controversia. Bien, empecemos con un repaso a la regulación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La ley del ITPyAJD  en su artículo 7.1.b) entiendo como transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas tanto la constitución de derechos reales como los préstamos, aunque en su apartado 5 dice que no estarán sujetas las operaciones anteriores cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el marco de su actividad, y en cualquier caso cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetos a IVA. La Ley del IVA define como prestaciones de servicio la concesión de créditos o préstamos en dinero, para declararlos exentos en su artículo 20.18º. Tenemos entonces, de una lectura conjunta un contrato de préstamo que estaría exento tanto del impuesto de transmisiones patrimoniales como del IVA y una constitución de hipoteca sujeta, en principio al impuesto de transmisiones patrimoniales.

El artículo 8 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados nos dice quiénes serían sujetos pasivos de estas operaciones en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. En caso del préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario. Como ya vimos el préstamo está exento del impuesto; en el caso de la constitución de derechos reales aquél a cuyo favor se realice el acto. En este caso por la constitución de hipoteca debería tributar el banco que es el favorecido por el acto. Bien, avancemos un poco más en la lectura de la Ley, concretamente hasta el artículo 15.1 que establece que la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo (es decir se entiende que existe una única operación a efectos fiscales, el préstamo…declarada exenta tanto en la Ley del IVA como en la del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) De este modo, ni consumidor ni banco tributarían por el préstamo hipotecario en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas…pero todavía nos queda examinarlo a la luz de lo dispuesto en relación al impuesto de actos jurídicos documentados lo que nos lleva al artículo 27

de la Ley que sujeta a gravamen, entre otros, los documentos notariales y que en su artículo 29 declara sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho y, en su defecto, la persona que insten o soliciten los documentos notariales y aquellos en cuyo favor se expidan. De la lectura de estos preceptos, tal vez pudiéramos entender que el sujeto pasivo sería el banco, que es a favor de quién se expide la constitución de hipoteca….pero aunque la regulación legal se pueda quedar ahí, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 68 párrafo segundo que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente el prestatario.  Esta regulación reglamentaria  ha recibido la bendición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo con base en la consideración unitaria del préstamo hipotecario a efectos tributarios en relación con el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas (art. 15 TRLITPyAJD). Así, extiende, vía Reglamento esa concepción unitaria que la Ley establece para el impuesto de transmisiones patrimoniales al impuesto de actos jurídicos documentados.

 Si bien la Sala Primera ha sobrevolado la cuestión sin profundizar sobre el fondo de la misma; no ha cuestionado la legalidad de la norma reglamentaria y probablemente ha hecho una incursión en la competencia de la Sala Tercera y una vez más nos ha dejado con mucho para discurrir…creo también que su interpretación del tema, en el marco del derecho de consumo, es  más acertada que la que se vino dando hasta ahora en el ámbito estrictamente fiscal.

                -Costas y honorarios de abogado y procurador (aunque estos no sean preceptivos en el procedimiento)

No creo que sea necesario entrar, pues la LEC es bastante clara tanto al tratar las costas en el declarativo como en el ejecutivo sobre a quién corresponderían éstas; así como sobre los honorarios de abogado y procurador si no son preceptivos.

Compartir esta entrada en: 0 0 0

Esta web utiliza cookies para mejorar la experiencia del usuario. Si continua navegando consideramos que acepta el uso de cookies. OK Más información